Mezi stěžejní delikt živnostenského zákona patří neoprávněné podnikání.
Tím se rozumí provozování činnosti, která je předmětem živnosti, bez
živnostenského oprávnění pro tuto živnost. Za neoprávněné podnikání
považuje i jednorázové a nahodilé provozování živnosti po dobu jejího
pozastavení. Živnostenský zákon je tak přísnější, neboť vymezuje v
jediném zákoně oprávněné i neoprávněné podnikání.
Tresty (sankce) za neoprávněné podnikání
Fyzické osobě, která neoprávněně podniká v činnosti, která je předmětem živnosti volné, může živnostenský úřad uložit pokutu až do výše 50 tisíc Kč, u živnosti řemeslné nebo vázané do výše 100 tisíc Kč a v případě živnosti koncesované až do výše 200 tisíc Kč. Pachatelem tohoto deliktu může být jak každá fyzická osoba, která bez oprávnění provozuje uvedenou činnost, tak i podnikající fyzická osoba (typicky živnostník, který provozuje činnost mimo rámec uděleného živnostenského oprávnění).
Naproti tomu právnické osobě, která neoprávněně podniká v činnosti, která je předmětem živnosti volné, je živnostenský úřad oprávněn uložit pokutu až do výše 500 tisíc Kč, v případě činnosti, která je předmětem živnosti řemeslné nebo vázané, lze uložit pokutu až do výše 750 tisíc Kč a u živnosti koncesované může pokuta dosáhnout až 1 milionu Kč.
Při určení výše pokuty se přihlíží, shodně u fyzické i právnické osoby, zejména k rozsahu, závažnosti, způsobu, době trvání a následkům protiprávního jednání. Lze si proto představit, že za ojedinělý neoprávněný prodej alkoholických a nealkoholických nápojů na vesnické zábavě, byť s tržbou dosahující 60 tisíc Kč, bude uložena pokuta mnohem nižší, než v případě, že by pachatel takto neoprávněně prodával alkoholické a nealkoholické nápoje ve svém stánku v blízkosti koupaliště po celou letní sezónu. Naproti tomu je možné posoudit jako závažnější porušení živnostenského zákona zmiňovaný prodej alkoholických a nealkoholických nápojů na vesnické zábavě ve srovnání s občasným neoprávněným prodejem dárkových předmětů v ulici města.
Z hlediska kategorizace, především u fyzických osob, se jedná o jiný správní delikt. K jeho spáchání zákon výslovně nestanovil požadavek zavinění, stačí pouhé porušení povinnosti, jinými slovy, jedná se o objektivní odpovědnost pachatele.
Pokud by ovšem fyzická osoba neoprávněně podnikala ve větším rozsahu, mohlo by její jednání naplnit skutkovou podstatu trestného činu neoprávněného podnikání podle paragrafu 118 trestního zákona.
Na druhé straně, za trestné činy spáchané v rámci právnické osoby trestně odpovídá konkrétní individuální pachatel (fyzická osoba), pokud to zákon přímo předpokládá, jak podrobně upravuje paragraf 90 trestního zákona. Fyzické osoby jednající jménem právnické osoby, která vyvíjí činnost výhradně v rámci zákonných předpisů a zmocnění, tedy mohou naplnit znaky trestného činu jedině za předpokladu výraznějšího excesu ze svěřených práv a uložených povinností.
Znaky a skutková podstata neoprávněného podnikání
Trestného činu neoprávněného podnikání se dopustí ten, kdo neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní nebo jiné výdělečné podnikání, za což mu lze uložit trest odnětí svobody až na jeden rok nebo trest peněžitý. Zákon pamatuje i na případy, kdy pachatel k jednání dříve popsanému používá jiného jako pracovní síly nebo získá-li takovým činem značný prospěch. Trest odnětí svobody lze vyměřit v rozpětí šest měsíců až tři léta. Přestože není u této skutkové podstaty trestného činu výslovně uvedena možnost uložení trestu zákazu činnosti, tak tento druh trestu lze uložit, pokud se pachatel trestné činnosti dopustí v souvislosti s touto činností, společně s dalšími tresty. Je jasné, že v drtivé většině případů jsou podmínky pro uložení tohoto trestu naplněny, neboť tohoto trestného činu se pachatelé dopouštějí v rámci výkonu neoprávněné podnikatelské činnosti.
Skutková podstata trestného činu neoprávněného podnikání tak vyžaduje současné naplnění všech tří znaků: poskytování služeb nebo provozování výrobní nebo jiné výdělečné činnosti, větší rozsah neoprávněnosti takové činnosti. Pojem podnikání je definován v paragrafu 2 odst. 1 obchodního zákoníku, a to jako soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Ve skutkové podstatě je však tento pojem zúžen na tři možné okruhy podnikání, a to na poskytování služeb nebo provozování výrobní činnosti, respektive provozování jiné výdělečné činnosti.
K naplnění skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle trestního zákona je také zapotřebí, aby šlo o jednání pro společnost nebezpečné a tuto nebezpečnost je nutno prokázat. Nestačí jen určitý administrativní nedostatek. Například, že určitá osoba nemá v pořádku listiny prokazující oprávněnost podnikat. Neoprávněnost podnikání proto bude nutno zkoumat zejména z hledisek, zda podmínky a omezení dané určitými zákony byly porušeny natolik, aby podnikání mělo charakter neoprávněnosti. Typicky se bude jednat o případy, kdy truhlář v rámci své podnikatelské činnosti (výroba a oprava dveří) bude nabízet a provádět drobné zámečnické služby, doplněné o prodej veškerého zámečnického sortimentu, aniž by disponoval potřebným živnostenským oprávněním.
Neoprávněného podnikání se ale dopouští i ten, kdo podniká v rozporu s jinými právními předpisy, které stanoví podmínky pro jeho provozování (například výkon advokacie v rozporu se zákonem číslo 85/ /1996 Sb.), případně překračuje rozsah uděleného živnostenského oprávnění. Jestliže takové jednání podnikatele, kterým překračuje rozsah svého živnostenského oprávnění, dosahuje stupně nebezpečnosti pro společnost odpovídajícího přibližně podnikání bez oprávnění, pak jde též o neoprávněné podnikání ve smyslu tohoto ustanovení. Pokud neoprávněně společně a vědomě podniká více osob, jedná se o spolupachatele, kterým se prospěch přičítá nejen tehdy, když sám získá prospěch jeden z nich, ale i tehdy, když bylo takového prospěchu dosaženo součtem prospěchů spolupachatelů.
Jestliže ovšem činnost není žádným způsobem právně regulována (není k ní třeba živnostenského oprávnění, povolení, registrace, koncese, licence a podobně), pak ji nelze podřadit pod neoprávněné podnikání ve smyslu tohoto ustanovení.
Co je to "pravidlo většího rozsahu"?
Neoprávněné podnikání musí být zároveň prováděno ve větším rozsahu, aby bylo postižitelné podle trestního práva. Výkladové pravidlo uvedené v trestním zákoně nelze pro stanovení většího rozsahu, kde je vymezena jako částka ve výši nejméně 50 tisíc Kč, použít. Rozhodující je, že musí jít o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat zdroj finančních příjmů, tedy o soustavnou činnost provozovanou živnostenským způsobem. Například: pachatel v době od konce ledna 2006 do 24. 3. 2006 podnikal bez oprávnění na úseku pohostinské činnosti, kterou provozoval v restauraci, aniž by kohokoli zaměstnával a za tuto dobu hrubý obrat v restauraci činil nejméně 130 tisíc Kč.
Kritériem bude vedle délky neoprávněného podnikání nebo poskytování služeb rozsah takové činnosti, její objem, a to včetně finančního vyjádření hrubého obratu, čistého zisku, ceny použitého materiálu nebo prováděných služeb či zboží určeného k prodeji, ceny pracovní síly použité v takovém podnikání, výše skutečně dosaženého zisku, počet osob, jimž pachatel například zprostředkoval zaměstnání a podobně. Význam však může mít i ta skutečnost, zda obdobná služba v době a v místě provádění této neoprávněné činnosti pachatelem byla zajištěna i jiným způsobem. Nezáleží však na tom, zda jde o hlavní zdroj obživy pachatele nebo zda svou činnost provádí vedle jiného zaměstnání. Rozsah podnikání navíc není dán pouze výsledkem provozované činnosti. Za součást, a tedy i rozsah provozovaného podnikání je třeba pokládat souhrn všech dílčích jednání, která k dosažení zamýšleného výsledku směřovala. Neoprávněné podnikání má charakter zákonem zakázané činnosti, a proto nelze při zjišťování výše majetkového prospěchu pachatele odpočítávat z celkového objemu nedovolené činnosti hodnotu vlastní práce pachatele. Odečíst lze jen skutečně vynaložené náklady, zejména hodnotu použitého materiálu, hodnotu energie spotřebované při provádění nedovolené činnosti, náklady na dopravu materiálu, popřípadě vyrobeného zboží, hotové výlohy pachatele (cestovné a nocležné), zaplacenou daň a podobně.
I když je podnikání, a to i neoprávněné, prováděno za účelem dosažení zisku, neznamená to na druhé straně, že by při splnění ostatních znaků tohoto trestného činu nebylo možno postihnout neoprávněné podnikání, které je ztrátové. Rozhodující je totiž účel činnosti, tedy snaha po získání příjmů, nikoli faktický stav v podobě ztráty způsobené například neschopností podnikatele (pachatele), druhotné platební neschopnosti a podobně.
Co jsou to "meze sousedské výpomoci"?
Aplikace přísnější trestní sazby v rámci kvalifikované skutkové podstaty je podmíněna skutečností, že pachatel použil k činu jiného jako pracovní síly (může mít charakter práce fyzické i duševní na základě pracovní smlouvy nebo bez ní), nebo získá-li takovým činem značný prospěch. V žádném případě proto není neoprávněným podnikáním tzv. občanská, respektive sousedská výpomoc. Naprosto běžným jevem je, že na vesnici po své řádné pracovní době vypomáhají občané jiným občanům obvykle při stavbě nebo opravách nemovitostí určených k bydlení či jiným účelům. I když za tuto činnost tyto subjekty mají někdy určitý příjem, v žádném případě se nemůže jednat o trestný čin. Pokud ovšem majitel domu zjedná osobu v domnění, že se jedná o podnikatele, tak může být i provedení sice jedné, avšak velké a déletrvající akce, spočívající v dostavbě nebo opravě rodinného domu, spojeno se značnou odměnou a znamenat spáchání trestného činu.
Nejinak tomu bude za situace, kdy je provozováno podnikání ve větším rozsahu po zrušení živnostenského oprávnění příslušným správním orgánem podle živnostenského zákona.
Často se objevují případy, kdy osoby za úplatu prováděly nábor lidí pro práci v cizině. Jde o zprostředkování zaměstnání a lze je pokládat za "jiné výdělečné podnikání", ke kterému je třeba povolení příslušného orgánu státní správy. Pokud pachatel k takové činnosti nemá povolení, jedná bezpochyby neoprávněně. Jestliže však pachatel vystupoval jako zprostředkovatel zaměstnání za poskytnutí určité peněžní částky (provize), přičemž po jejím zaplacení žádnou práci nezajistil ani neposkytl, má jeho jednání charakter podvodného jednání, nikoli neoprávněného podnikání.
Pokud jednání pachatele nedosáhne intenzity trestného činu, může být posouzeno jako přestupek na úseku podnikání. Tohoto se, mimo jiné, dopustí ten, kdo neoprávněně provozuje obchodní, výrobní či jinou výdělečnou činnost, za což lze uložit pouze pokutu do výše 10 tisíc Kč.
Neoprvávněné podnikání se nevyplácí
Právnické osoby se sice "dočkají" postihu pouze podle živnostenského zákona, fyzické osoby mohou očekávat v lepším případě přestupkové řízení, případně postih podle živnostenského zákona, nebo řízení trestní, kde může být trestná činnost oceněna až tříletým odnětím svobody. V žádném případě však nemůže být fyzická osoba postižena dvakrát za totožné jednání.
Zatajení příjmu docíleného trestným činem v daňovém přiznání a neodvedení daně z takového příjmu nelze posuzovat jako trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle paragrafu 148 trestního zákona. Pachatel by se tím totiž nepřímo nutil k oznámení své vlastní trestné činnosti, což je v rozporu se zásadou, že k doznání nesmí být pachatel donucován žádným způsobem.